간접투자신탁업자의 주의의무와 투자고객 보호방안, 맹수석(충남대학교 법과대학 교수)

자료: http://www.ksla.org/text/05_09_02.pdf

메모: 

(1) 신인관계와 신인의무

영미법상 信認關係(fiduciary relation)라 함은 타인(투자가 또는 수익자)과 신뢰관계에 있는 자(수탁자)가 그 관련 사항에 관하여 타인의 이익을 위하여 행동할 의무를 지는 관계를 말한다. 그리고 수탁자의 의무는 타인의 신뢰를 받는 지위에 있는 자(대리인 등)의 의무에 비하여 주의의무 등에 있어서 엄격한 의미로 파악되고 있다.11) 즉, 신인관계에서는 보다 고도의 의무가 요구되고, 신인관계 이외의 信任關係(confidential relation) 등에서는 상대방의 이익을 염두에 두면서도 자신의 이익을 고려할 수 있지만, 신인관계에서는 오로지 상대방의 이익을 도모하기 위하여 최고도의 신의성실을 다하여 행동․조언하여야 한다.12) 신인관계에서 중요한 법적 쟁점은 수탁자의 의무와 의무위반에 대한 투자가 및 고객의 구제에 관한 것으로, 이는 결국 의무위반에 기한 책임부담의 문제이다. 여기서의 중심적 내용은 수탁자가 그 지위에 기해 어떠한 의무를 부담하는가라는 점이다. 따라서 수탁자의 지위 나아가 신인관계의 본질이 무엇인가 하는 점이 밝혀져야 한다.

미국 제2차 신탁법 Restatement 제169조는 수탁자에 의한 신탁의 인수(acceptance)에 기해 수탁자는 신탁사무를 처리하여야 할 의무를 진다고 하여,13) 수탁자가 한번 신탁을 인수한 이상 수탁자는 신인관계에 의한 엄격한 의무를 부담하게 된다. 형평법(Equity)상 수탁자가 이를 거절한다는 의사표시만으로는 신탁의 실효가 인정되지 않는다. 물론 신탁의 인수에 대한 거절 여부는 수탁자의 자유이지만, 수탁자는 신인관계에 기한 의무를 부담하기 때문에, 인수 후에는 신탁조항에서 정

함이 있거나 모든 수익자 내지 법원의 허가가 있는 경우 이외에는 임의로 사임이 허용되지 않는다. 또 수탁자는 신탁조항에 의해 보수를 받지 않는다는 이유만으로 수탁자로서의 의무이행의 책임이 면제되지 않는다. 수탁자에 의한 신탁의 인수는 일단 신인관계에서 생기는 이상 신탁사무의 처리에 관한 대가의 유무와 관계 없다.14)

영미법상 신인관계의 최대의 특성은 수탁자가 자신의 이익을 위해서가 아니라, 수익자의 이익을 위해서만 행동한다는 점과, 그 행동의 전제로서 수탁자에게는 일정한 권한이 주어진다는 점이다. 신뢰에 기하여 권한을 준다는 것이 신인관계의 본질이고, 신뢰에 따른 적절한 권한행사가 가능하도록 수탁자에게 상당한 정도의 재량을 주는 것이 전제로 된다. 따라서 수탁자에 의해 행사되는 권한이 크면 클수록, 그에 비례하여 수탁자에게 과해지는 의무의 범위도 확대된다.15) 이러한 법적 구조는 수탁자의 이익과 수익자의 이익이 충돌하는 경우에 특히 높아진다. 왜냐하면 이익 충돌의 경우에는 수익자의 이익보다 수탁자의 이익이 우선될 우려가 있기 때문이다. 이렇게 보면 수탁자와 수익자 또는 수익자 상호간 이익충돌상황에 처해 있는 경우에, 수탁자의 이익이 수익자 또는 다른 수익자의 희생으로 되지 않도록 하려는, 이른바 수탁자의 공정한 권한행사를 확보한다는 것이 신인관계를 유지하려고 하는 중요한 이유라 할 수 있다. 그 수단으로 영미에서는 수탁자의 신중의무(duty of prudence)와 충실의무(duty of loyalty)가 채택되고 있다. 즉 신인의무는 주의의무에

관하여 작용하는 원칙으로서의 신중의무와, 수탁자로서의 지위에 기하여 이익상반 방지의무 또는 충실의무로 나누어 생각할 수 있다. 그리고 자산에 관한 신중인 원칙(prudent man rule)은 이 신인의무의 주의의무에 관한 측면에서 작용하는 원리라할 수 있다.16)