[민변] 미국의 검찰제도

자료: http://minbyun.org/?document_srl=4769

출처: 민주사회를 위한 변호사모임

지은이: 박주인(법무연수원 부원장), 2003년 7월

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목차:

1. 서론

2. 검찰의 조직

   가. 연방검찰

   나. 지방검찰

3. 검사의 직무

4. 검사의 재량권

   가. 소추여부에 관한 재량권(Charging Discretion)

      1) 피해자의 의사

      2) 소송비용

      3) 법집행기관의 공신력

      4) 피의자의 불이익

      5) 감호처분

      6) 민사적 제재

      7) 범인의 협력

   나. 검사의 재량권에 대한 규제

      1) 법적 규제

          가) 간접적 규제

          나) 직접적 규제

      2) 소추에 대한 사법적 규제(Judicial Control)

      3) 법무부장관의 관여

      4) 고소. 고발인 등에 의한 규제

      5) 기타 방법에 의한 규제

5. 소답협상(Plea-bargaining)에 있어서의 검사의 역할

6. 결론

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1. 서론

미국의 검찰제도에 관하여 고찰하기에 앞서 먼저 그 나라의 형사소송제도의 구조적 특수성을 개관함이 순서일 것 같다.

누구나 알고 있는 바와 같이, 미국의 재판제도는 명실상부한 당사자주의 소송구조와 일반시민의 재판참여를 가능케 하는 배심제도를 그 2대 근간으로 하고 있다.

이러한 특색은 비단 미국만의 것이 아니고 영미계열에 속하는 나라들에 공통되는 것이나 영국 등 전제군주국의 압정에서 시달리다 자유와 권리를 찾아 아메리카대륙에 맨주먹만 가지고 넘어온 초기이민들의 정치적 이상과 자유․평등에 대한 염원이 권력에 대한 심원한 불신 내지는 질시로써 표현되었기 때문에, 영국에서와 같은 인습적 소송구조가 아니고 보다 발랄하고 투쟁적인 형태로 발전된 것이다. 그것은 곧 형사소송구조에 있어서 특히 피의자․피고인의 권리보호문제가 우리가 보기에는 지나칠 정도로 과도한 비중을 차지하고 있는 점과, 개인재산의 압수와 수색이 인신의 구속에 못지않게 중대한 문제로 취급되고 있는 점 등이 위에 말한 바와 같은 미국인들의 권력구조에 대한 생리적 혐오감 또는 불안감을 반영하는 것이라고 볼 수 있을 것 같다.

확정판결전까지는 무죄의 추정을 받는다든가, 구속되는 즉시로 사형에 해당하는 중죄를 제외하고는, 누구나 보석(Bail)에 의한 구속해제가 가능하다는 것이 이 나라의 제도하에서는 한낱 구두선이 아니고 실감 있는 제도적 보장인 것을 쉽게 알 수 있다.

피고인의 권리보호의 극치라 할 수 있는 대표적인 판례 몇 개를 살펴보면

첫째, 피의자에 대한 신문은 진술거부권 및 변호인의 조력을 받을 수 있는 권리의 고지없이는 불법한 것이며, 이를 위반하여 얻어진 자백 등은 아예 증거능력을 인정치 않는다고 선언한 Miranda v. Arizona(1966 U.S.S.C.) 사건.

둘째, 진범인을 찾기 위하여 이용되고 있는 소위 Line-Up{{범인과 비슷한 용모와 옷차림을 한 여러 사람들을 진범인과 함께 줄을 세워 놓고 피해자 또는 목격자로 하여금 진범인을 가려내게 하는 수사방법으로서 미국에서는 범인특정을 위하여 많이 이용되고 있다.}}에 있어서도 이것이 피의자에게는 중대한 운명적 계기이므로 변호인의 참여없이는 이를 행할 수 없다고 선언한 U.S.v. Wade(1967. U.S.S.C) 사건.

셋째, 적법한 구속에 따르는 영장없는 수색의 한계에 관하여 미국대법원은 1950년에 U.S.v.Rabinowitz 사건의 판결 때 피체포자의 지배하나 그의 소유에 속하는 모든 것은 영장없이 수색할 수 있다고 그 범위를 넓게 인정하였다가, 1968년에 와서 이를 대폭 축소하여 이러한 영장없는 수색은 피체포자가 무기를 취득할 위험이 있거나 또는 증거를 인멸할 우려가 있는 범위 및 상황 아래서만 허용되어야 한다고 선언한 Chimel v. California(1968. U.S.S.C.) 사건 등을 들 수 있을 것이다.

이것은 다만 몇 개의 현저한 예증에 불과하고, 원칙적으로 불법한 방법으로 수집된 증거는 설사 그것이 중대하고 유일한 증거일지라도 그 증거능력을 부인하는 소위 증거배척의 법칙(Exclusionary Rule)같은 것은 일반적으로 불리한 입장에 놓여 있는 피고인에게 법의 화살을 막아주는 위력 있는 방패 역할까지도 하고 있는 것이다.

이러한 까다롭고 불리한 여건아래서 수사를 해야 하는 미국의 수사기관(Law Enforcement Agency)은 그나마 복잡다기하여 전국적으로 약 4만개의 각기 독립한 연방 및 지방자치단체의 경찰로 되어 있어 이들은 서로 대등한 지위에서 다만 횡적인 협조만이 가능하기 때문에 더욱 애로가 많으며 검찰 역시 연방검찰인 U. S. Attorneys Office와 지방검찰인 District Attorneys Office가 한 지역을 이중적으로 관할하고 있는 이른바 이원적인 검찰제도로 되어 있어, 형사소송구조의 복잡성은 한층 심화되고 있는 것이다.

뒤에서도 논급이 되겠으나 미국은 우리 나라와 달라서 범죄수사의 주도권은 원칙적으로 경찰의 손에 있고 검찰은 주에 따라 몇 가지 특수한 범죄에 대한 수사권을 가지고 있는 외에, 주로 경찰에서 넘어온 사건에 대한 기소여부결정과 공소유지를 맡고 있을 뿐이다.

요즈음 젊은 과격분자 및 학생들의 난동을 위시하여 각종 범죄가 기하급수적으로 격증하고 있어 미국의 형사소송제도가 전면적인 비판 내지는 재검토를 받고 있는 단계에 있고, 군웅할거격인 잡다한 법집행기관들을 통합하여 보다 효율적인 수사활동을 할 수 있게 함으로써 급진적인 발전을 보이고 있는 범죄자들의 범행수법의 지능화, 범죄의 대규모화 등 이른바 범죄기업화의 현상에 브레이크를 걸어야 한다는 제도개혁 논의가 활발하며, 이러한 개혁된 새 제도 아래서는 검찰이 공소유지뿐 아니라 수사에 관하여도 전문적인 지식과 경험을 갖추고 제 법집행기관의 수사활동을 통제할 수 있도록 하여야 한다는 주장이 대두되고 있다. 따라서 검찰제도는 지금 그 어느 때 보다도 사법제도 연구자들의 특별한 관심의 대상이 되고 있는 실정이다.

그러면 다음에 미국검찰의 조직과 그 직무, 재량권행사문제 및 사건처리과정에 있어서의 흥미있는 Process인 소위 소답협상(plea-bargaining)등에 관하여 차례로 논급하기로 한다.

2. 검찰의 조직

가. 연방검찰

연방검찰 즉 U. S. Attorneys Office는 전국을 93개 지구로 분할하여 각지구에 한 개의 연방검찰청이 있다. 주로 주별로 1개의 검찰청이 있으나 California와 Texas같은 큰 주에는 4개의 연방검찰이 있다.

The United States Attorney는 연방검찰청의 검사장을 지칭하고 그 밑에 수명내지 수십 명의 Assistant U. S. Attorney들이 있어, 이들이 우리 검찰의 이른바 부장검사나 평검사의 지위에 해당한다. U. S. Attorney는 대통령이 임명하되 상원의 동의를 받아야 되며, 임기는 4년이다. Assistant U. S. Attorney는 법무부장관이 임명하고 보직하며 검사장인 U. S. Attorney의 지휘감독을 받아 직무를 처리하고 있으며, U. S. Attorney는 법무부장관 즉 The Attorney General의 직무상 명령에 복종하여야 하므로 이들은 모두 상호 상명하복관계에 있는 것이다. 우리나라에서와 같이 법무부장관과 검찰총장이 별도로 있는 것이 아니고, 법무부장관 즉 The Attorney General이 법무부장관 겸 검찰총장의 직권을 행사하고 있으며, 법무부장관은 합연방검사장을 일반적으로 뿐만 아니라 개별적 즉 구체적인 사건의 기소여부에 관하여도 지휘를 하게 되어 있고 실무에 있어서도 그와 같이 하고 있다.

Assistant U. S. Attorney는 법률상 독립한 소추기관이 아니고 그의 법적 신분은 우리나라 검사와는 달리 연방검사장의 보좌기관에 불과하다. 따라서 공소유지 등 대외적인 소송행위는 원칙적으로 검사장인 U. S. Attorney명의로 수행되고, Assistant U. S. Attorney는 공소장에 부서만을 하고 있다. 물론 공소유지행위자체는 Assistant가 담당하고 있으나, 모든 소송행위의 책임은 검사장에게 돌아가므로 논리적으로는 항상 검사장의 지시에 의해서만 소송수행을 하게 된다. 그러나 실제로는 후술하는 바와 같이, 검사장이 각 검사들에게 대폭 전결권위임을 하고 있어 각 검사들이 상당한 재량권을 행사하고 있다.

참고로 수도인 Washington지구 연방검찰청의 조직을 보면 검사장인 U. S. Attorney 밑에 행정을 담당한 차장검사(Executive Assistant)와 사법사무 즉 사건처리를 담당한 차장검사(Principal Assistant)가 각 1명씩 있고 사법차장 검사 밑에

① 형사부(Criminal Division)

② 민사부(Civil Div.)

③ 상소부(Appellate Div.)

④ 경미사건부(Court of General Section Div.)

⑤ 특별절차부(Special Proceeding Div.)

⑥ 훈련반(Training Unit)등이 있으며 형사부 안에는 다시 세개의 특별수사반이 있는데, 즉

㉮ 중요범죄반(Major Crimes Unit)

㉯ 사기전담반(Fraud Unit)

㉰ 대배심반(Grand Jury Unit) 등이며 중요범죄반에서는 죄명 그대로 중요한 범죄 즉 조직범죄․마약사범 및 공무원 특히 경찰관의 범죄를 직접 수사하고 소추하며, 평소에도 부단히 조직범죄 등에 관한 정보를 수집하고 F.B.I.등과 협조하여 수사의 기초자료를 모으는 등 재래의 공소유지만을 주임무로 해 온 검찰에서부터 수사위주의 활동하는 검찰로 체질개선을 기도하고 있는 것을 엿볼 수 있었으며 사기전담반에서는 요즘 격증하고 있는 소비자를 기만하여 조직적으로 금품을 사취하는 소비자사기(Consumer Fraud)사건에 관하여 범죄태양 및 수법에 관한 연구와 수사 등을 맡고 있는데, 이삿짐 운송회사나 수리점 등에 엉터리가 많아 피해신고가 늘어나고 있어, 이와 같은 선량한 시민을 골탕먹이고 있는 악덕업자들의 단속을 맡고 있다. 대배심반은 대배심에 회부되는 사건들의 수사를 맡고 있는데, 대배심제도가 검찰이 애용하는 일종의 강제수사방법이므로 법을 잘 모르는 대배심원들에게 사건을 설명하고 증거를 제시하며 기소의 타당성을 납득시키는 등, 이른바 배심원을 검찰의 의도하는 방향으로 이끌어 가는 고도의 인간조종기술을 필요로 하는 직무인데 실무상 대배심은 검사의 고무도장(Rubber Stamp) 역할을 하고 있는 것이 실정인 것 같았다. 검사는 또한 증거 등 모든 소송자료를 공판정에 현출시켜야 된다는 강력한 공판중심주의 요청 때문인지, 실무상 거의 피의자 또는 증인의 경우라도 동인의 증언요지를 사전에 구두로 물어 확인하여 메모해 두는 정도에 그치고 있으므로, 우리 나라와 같이 각 검사에게 입회서기가 1명씩 따르지 않는다. 물론 ClerkLaw Clerk또는 Docket Clerk등 여러 직종의 서기가 있기는 하나, 이들은 검찰의 사건접수 처리결과기록 및 보존 등 업무를 맡고 있으며, 검사들의 기소장 등 소송문서의 작성은 여자비서가 있어서 타자를 치는 등 보조업무를 보고 있으며, 공판입회시에는 이들은 검사를 따라가서 기록 및 증거물을 챙겨주는 등 일을 거들어 주고 있는 때도 있다.

연방검사장의 임명은 다분히 정치적인 것이어서 대통령 또는 법무부장관과 친분이 있는 법조인이 임명되는 것이 상례이나 그렇다고 해서 무자격자가 임명된 사례는 거의 없다는 것이다. 그것은 대통령의 양식있는 임명권행사에도 기인하지만, 상원의 동의라는 외부로부터의 견제작용 때문에도 임명권을 남용하지 못하는 것 같다. 닉슨대통령이 취임 후 뉴욕 남부지구 연방검사장이었던 모겐소라는 사람을 자퇴하도록 권유하였다가 불응하므로, 자신이 가진 연방검사장 임명권을 발동하여 해직처분을 한 바 있는데, 이 사람은 매우 유능한 검사장으로서 명성이 있던 사람이나 민주당 대통령인 죤슨씨가 임명한 사람이기 때문에 공화당의 닉슨대통령이 자기 사람을 임명키 위하여 해임시킨 것이다. 이 사건이 한때 화제가 된 일은 있으나, 미국에서는 후술하는 바와 같이, 검사의 신분보장에 관한 법률적 담보가 없는데다 집권자가 자기 사람을 임명한다는 것은 책임정치 이론에 비추어 무리가 아니라는 것이 미국인들의 사고방식인 것 같다.

연방검사장은 변호사의 자격을 가진 사람으로 법조경력이 상당한 자를 통상 임명하고 있으며 (법정연한은 없음), 검사도 역시 변호사시험에 합격한 사람 중에서 임명하고 달리 검사가 되는 길은 없다.

연방검사장이나 검사의 신분보장에 관하여는 우리나라에서와 같은 명문에 의한 법적 보장이 없고 이론상 임명권자가 언제든지 또는 어떠한 이유로써도 일방적으로 해직시킬 수 있게 되어 있다. 이는 미합중국 법률 제28호 제541조 및 제542조 (U.S.C. Title 28, Chapt.35,Sec.541~542)에 보면 대통령 또는 법무부장관은 언제든지 연방검사장이나 검사를 해직시킬 수 있다고 명백히 규정하고 있는 것이다.

검사는 통상 젊은 법조인들이 실무경험을 쌓기 위하여 잠시 입직하는 경향이 많고, 평생을 검사로서 입신을 하려는 소위 직업적 검사(Career Prosecutor) 지망자는 매우 희귀하다고 한다. 그들은 수년간의 경험을 얻고난 뒤 변호사개업을 하거나 Law Firm(합동법률사무소와 유사)에 들어가며, 또는 판사를 지망하거나 법률학교수가 되기도 한다.

District Attorney 즉 지방검사장의 경우는 이 자리가 보다 고위관직에로의 Stepping Stone이라고까지 일컬어질 만큼 거의 예외없이 주지사 또는 연방의원 등으로 데뷰를 하고 있어, 정치에 야심이 있는 법조인이면 으례 이러한 방법으로 정계에 진출하고 있다.

그렇기 때문에 미국 정치인들 중 주나 연방 할 것 없이 법조출신이 과반수이상을 차지하고 있는 것도 무리가 아니며, 법치주의가 이상적으로 실현되고 있는 이 나라에 있어서는 오히려 당연한 현상이라 할 수 있을 것이다.

나. 지방검찰

여기서 말하는 지방검찰이란 각 주 안에 있는 County즉 군단위로 설치된 District Attorneys Office를 의미한다.{{메사추세스 주에서는 1군에 하나의 District Attorneys Office가 있지 않고, 전주가 6개의 Judicial District로 분할되어 하나의 D.A.Office가 1개 이상의 군을 관할하고 있다.}}

지방검사장은 District Attorney라고 부르며 관할지역내의 연방검찰의 관할이 아닌 일체의 형사사건과 군관계 민사사건을 처리하며 군정부에 대한 법률고문역할도 하고 있다.

이 지방검사장은 알레스카 등의 몇개의 주를 제외하고는 거의 다 관내 유권자들의 선거에 의하여 선출되고 있다. 형사정의의 실현은 그 직무로 하는 검사장을 선거한다는 것은 적절치 못한 방법이라고 일부 논자들은 그 시정을 촉구하고 있다.

지방검사장의 선거에도 각 정당의 공천자가 입후보하는 것이 통례이고, 유권자들은 입후보자의 자질이나 법조경력등을 자세히 그리고 고루 알아볼 자료나 방법이 없기 때문에 정당의 추천 또는 개인적인 매력 등에 이끌려 투표를 하는 경향이 많아 법률적인 면의 능력보다도 정치적 수완이 좋은 사람이 당선되는 폐단이 없지도 않다고 한다.

어느 검사장은 취임하는 다음날부터 신문, T.V. 등 Mass Media를 이용하여 자신의 정치적 선전에 열중하고, Sensational한 사건은 자신이 직접 담당하여 뉴스의 초점이 되는 등 두드러지게 정치연습을 하는 사람도 있었다. 그들이 가장 많이 내세우는 자기선전 자료는 역시 Conviction Rate즉 기소범죄의 유죄확정율로서 관내 범죄진압 및 치안유지에 완벽을 기하고 있다는 것을 주장하는 근거로 삼고 있다. 전술한 바와 같이 자신이 유능하고 양심적인 검사장이라는 것을 평소 관내 유권자들에게 이미지를 심어 두었다가 적당한 시기에 가서 주, 연방의회 또는 주지사 등 선거에 출마하려는 것이다.

지방검사장은 자기가 필요로 하는 만큼의 검사 즉 Deputy District Attorney를 임명․채용하는데, 이들은 연방검사와 마찬가지로 지방검사장의 명을 받아 검찰업무를 취급하고 있으나, 법률상 소송행위가 일체 검사장명의로 이루어지고 검사는 보좌기관에 불과한 점은 연방검찰의 경우와 동일하며 이들의 자격요건이나 입직동기 등도 연방검찰의 경우와 대동소이하다.

뉴욕이나 로스엔젤러스, 시카고 등 대도시에는 차츰 평생을 직업으로서 검사를 택하려는 경향이 나타나고 있으나, Career prosecutor의 확보방안이 아직은 요원한 상태에 있는 것 같다. 대도시에서는 검사가 전직으로 근무하고 있으나, 적은 시골 지방에서는 지방검사장 혼자서 일하는 데가 있는가 하면, 검사들이 본업은 변호사를 하는 일방 부업(part-time)으로 검사에 임명되어 하루 몇 시간 동안만 나와서 검사직무를 수행하고 있는 데도 많다. 그들은 대개 변호사로서 수임하는 사건은 민사를 주로 하고 간혹 형사사건을 맡더라도 자기가 검사로서는 그 사건을 맡지 않고 회피하고 있어 별 말썽없이 직무를 수행할 수 있다고 한다.

이와 같이 검사가 Career profession으로 발전되지 못하는 첫째의 원인은 무엇보다도 박한 대우에 있는 것 같다. 지방검찰청의 예산은 검사장이 군서기 즉 County Clerk에게 요청하여 Board of Supervisors의 승인을 거쳐 할당되는데, 대개의 경우 충분한 예산이 되지 못하여 후한 봉급을 지급하지 못하고 있는 실정이다.{{미국의 최하급 행정단위인 County에는 군수라는 직책이 없고 제 행정은 County Clerk가 집행하며 중요사항은 Board of Supervisors에서 의결하고 Clerk의 행정집행을 지휘감독하고 있어, Board는 지방의회 겸 군수의 직능을 겸유하고 있는 것 같으며 County-Clerk도 선거제이다.}} 보스톤 시를 관할하는 에섹스군 지방검사장은 근 20년간 근속하는 노령의 검사장인데, 그의 연봉이 겨우 15,000불 정도에 불과하고 이는 뉴욕의 유명한 Law Firm의 초임 변호사의 연봉액과 비슷하다. 보수보다 오히려 명예가 강조되는 일면이 아직도 남아 있는 것을 엿볼 수 있다.

지방검사장은 법률상 모든 소송행위에 대하여 자신이 책임을 지고 또한 검사의 임면권을 보유하고 있으므로, 원칙적으로 검찰의 모든 사건결정에 관여하고 결재를 할 수 있으나 실무상 특히 중요한 사건 이외에는 각 검사에게 사건결정권을 위임하여 자신이 간섭을 하지 아니함으로써 검사가 의욕과 책임감을 가지고 직무를 수행할 수 있게 하고 있는데, 지나친 간섭은 오히려 검사의 창의력을 잃게 하고 직무의욕을 상실케 하기 때문에 이와 같은 권한위임을 하고 있다고 한다. 캘리포니아주의 Alameda군 지방검사장 로왈․젠슨씨{{Alameda County District Attroneys Office가 있는 Berkeley시와 Oakland시 등을 관할하고 있는 캘리포니아주에서는 가장 큰 지방검찰청의 하나이다.}}는 필자와 만났을 때 자신의 결재사건량을 물으니 전체사건의 약 90%는 담당검사가 단독 처결하고 있고, 나머지 약 10%의 사건 즉 중요사건에 한하여 자기가 관여를 하고 있다고 말했다. 물론 차장 또는 부장급의 검사에 의한 감독방법이 있기는 하나, 담당검사의 의견을 존중하고 있는 데는 변함이 없는 것 같다.

다음에 주법무장관 즉 State Attorney General과 지방검사장과의 관계를 보면, 대부분의 주에서 법률상 주법무장관의 지방검사장에 대한 감독권을 인정하고 있고, 지방검사장이 무능, 독직, 부패 등 이유로 그 직무를 감당키 어려울 때는 장관은 주법무부 소속검사로 하여금 그 직무를 대행케 할 수 있고, 지방검사장을 소추할 수도 있게 되어 있다. 이러한 법률상 감독권에 관하여는 메사추세스주 법무장관이 가장 강력한 권한을 보유하고 있으나, 실제로 이 권한을 행사하는 사례는 극히 드물다고 한다. 다시 말하면 그토록 심히 정궤를 벗어난 지방검사장이 없었다는 말이 될지도 모른다. 미시건주 디트로이트시의 어느 검사의 말에 의하면, 미시건주정부 법무장관이 몇년 전에 자기 밑에 있는 주검사를 디트로이트시에 보내서 당시 말썽이 나고 있던 밀매음과 마약사범에 관해서 직접 수사를 시켜 소추케 한 일이 있었다고 한다. 이것은 당시 디트로이트검찰 및 경찰이 부패하여 이 범죄단속 직무를 유기한다는 비난이 많아서 취해진 조치였는데, 주검사가 많은 흑인정보원을 투입 맹활약을 하였으나, 기소된 모든 사건이 증거불충분으로 무죄가 되고 말았다. 이는 주검사가 디트로이트 지방실정을 잘 몰랐고, 그래서 그가 사용한 정보원들의 협력이 충실한 것이 못되었기 때문에 실패한 것이라는 결론에 도달하여, 주법무부에서는 다시 이와 같이 지방사건에 관여를 아니하게 되었다는 것이다. 다른 주에서도 지방사건에 개입하지 아니하는 주요한 이유로써 형사소추 업무는 본질적으로 그 지방의 고유한 문제이므로, 지방실정을 잘 알고 있는 지방검사장이 사건을 다룸이 타당하다는데 있다고 한다.

그러나 주법무장관이 주검사를 지방에 파견하여 특정사건의 공소를 유지수행케 하는 사례가 간혹 있다고 하는데, 이는 예외없이 지방검사장의 협조요청에 의거 실행되고 있는 것이며, 지방검사장은 자신이 특정사건에 관하여 이해관계가 있거나 취임전에 일시 수임했던 사건 등을 이유로 이러한 요청을 하게 된다고 한다. 이러한 관계는 감독이 아닌 대등한 기관끼리의 협조관계라 볼 수 밖에 없는 것이다.

주법무장관의 법률상 감독권이 유명무실한 것임은 다음의 예를 보아도 알 수 있을 것이다. 즉 어느 지방검찰이 특정사건을 부당하게 처리하고 있다는 정보 또는 진정서가 주법무장관에게 제출되면 그는 가만히 앉아서 정중한 문장으로 인쇄된 양식에 의거 귀청사건에 관하여 별첨과 같은 정보(내지는 진정)가 있어 보내오니 귀하의 결정에 참고하시기 바랍니다.라는 매우 무력하고 무성의한 공문 한장 띄우고 마는 것이 실정이라고 한다. 이는 지방자치제도가 극도로 발달된 미국이기 때문에, 지방의 일은 지방 자체 내에서 결정해야 되며, 주나 연방정부가 간섭해서는 아니된다는 불문률적 정치관례에 따르는 한낱 의례적인 조치라 할 것이나, 검찰제도 개혁론자들은 주법무장관에게 강력한 감독권을 주어 지방검사장도 임면하고 그들의 직무수행을 통제해야 된다고 주장하고 있다.

지방검사장은 선거에 의해서 선임된 공무원이므로 형사소추를 당하는 일이 없는 한 임기동안{{District Attorney의 임기는 대개 4년이나 3년인 곳도 있다.}}재임할 수 있다.

검사들은 지방검사장이 개인적으로 채용하는 것이므로, 언제든지 해직시킬 수 있으나 양자간의 취업계약의 조건에 따라야 됨은 다른 직업에 있어서와 마찬가지이다.

그러나 비록 법적 신분보장이 안되어 있다 해도 별 말썽없이 제도가 운영되고 있는 것은 법조인이 희소가치가 있어, 부당한 인사운영을 하면 자퇴할 뿐 아니라 검사지망자가 없어지기 때문이라 할 수 있으며, 또한 모든 제도운영이 건전한 양식에 따라 이루어지고 있기 때문이라 할 것이다. 연방 또는 지방검사장의 사회적 지위는 판사와 대등한 것으로 인정되고 있으나, 일반 검사의 지위는 이보다 떨어지는데, 이는 바로 이들의 법조경력의 장단에 비례하는 것으로 볼 수 있을 것이다.

3. 검사들의 직무

이상에서 본 바와 같이 동일한 지역에 대하여 두개의 검찰 즉 연방검찰과 지방검찰이 각기 관할권을 가지고 있기 때문에, 동일사건에 관하여 관할권경합이 생기는 사례가 없지 않다.

소위 연방범죄(Federal Crime) 즉 관세사범․출입국관리사범․국가안전에 관한 범죄 등을 위시하여 2개주 이상이 범죄지이거나 주간통신 또는 운송수단 등을 이용한 범죄 그리고 우편을 이용한 사기죄 등은 연방수사국(F.B.I), 연방마약국(F.B.N.D.D), 세관, 우편검사관(Postal Inspector)등이 수사하여 연방검찰로 넘기고 있고 그 외의 일체 범죄는 지방 경찰이 수사하여 지방검찰에 송치하고 있다.

1970년에 공포․시행된 1970년 조직범죄단속법(Organized Crime Control Act of 1970)에 의하면 조직범죄 즉 Mafia단 등 직업적인 범죄단체의 범죄나 이와 관련된 범죄는 연방범죄로 규정하였고, 이에 관련된 지방공무원들의 독직사건까지도 새로이 연방범죄로 만들어 강력하고 통일적인 단속을 시도하고 있다.{{1970년 조직범죄단속법에서 조직범죄집단으로부터 뇌물수수 등 범행을 하는 지방공무원들까지 연방의 관할로 결정한 것은 지방정계가 심하면 조직범죄집단에 의해 지배되고 있거나, 그렇지 않더라도 매수되어 그들의 범죄수사에 무력화되어 있는 저간의 아픈 경험을 살려서 후술하는 특별수사반(Strike Force)에 의한 강력한 단속을 가능케 하기 위한 입법인 것 같다.}}

연방 및 지방검사가 수행하는 주요직무의 내용은 관내에서 발생하는 각종 범죄에 대한 공소권행사여부 결정과 민사소송에서 국가 또는 지방자치단체를 대표하고 다른 정부기관에 대한 법률자문 및 법률로 정한 특정사건의 수사 그리고 개별사건을 통한 사법경찰에 대한 법률적 교양실시 등이다.

형사사건 처리과정에서의 검사의 구체적 관여도를 살펴보면 다음과 같다.

구속영장의 발부가 경찰관이 검사를 거쳐 판사의 서명을 받아 이루어지고 있는 점은 우리나라와 비슷하나, 우리나라에서와 같이 검사가 전단적 직권으로써 결정 하달하는 것이 아니고, 검사는 구속을 필요로 하는 자료에 대한 법률적용 및 증거에 대한 판단을 내려 만약 증거가 불충분하면 담당경찰관에게 영장신청을 철회하도록 권유하고 설득하여 수사경찰관이 자진 포기하도록 하고 있는 것이 이들의 실무적 처리방법이다.

다음에는 예비심문절차(Preliminary hearing)에 있어서 검사는 예심판사 앞에서 피의자에 대한 소추수속을 계속 진행시킴이 타당하다고 주장하고, 이에 관한 증거들을 제시하는 직무를 행하는데 이를 Discovery Process라 한다.

세번째는 사건이 중대한 경우에는 피의자 또는 검사의 요청에 의거 그 사건의 기소여부를 결정짓기 위하여 소위 대배심(Grand Jury)에 회부되는데, 이때 검사는 24명의 대배심원들을 소집하여 그들 앞에 검찰측 증거를 제시하고 그들을 설득시켜, 이른바 기소결정(True Bill)을 받아내는 것이며 이때 기소함에 충분한 증거가 없거나 소추가치가 없다고 배심원이 판단하면, 이른바 Bill of Ignoramus즉 불기소처분에 해당하는 결정을 내린다. 그런데 이러한 대배심의 불기소결정이 부당하다고 판단될 때에는 검사는 또 다른 대배심원을 소집하여 전회와 다른 결정 즉 기소결정을 얻어내는 일이 실무상 가끔 있다.{{Northern California District의 U.S.Attorney였던 Cecil Poole(※ 이 분은 그뒤 그 직을 사임하고 Berkeley에 있는 캘리포니아대학 법률학 교수로 있다)씨는 1969년도에 Berkeley시에서 일어난 소위 People's Park 소요사건에서 민권법을 위반한 12명의 보안관보(Deputy Sheriff)들을 첫번째 대배심에서 불기소처분키로 결정했는데, 이는 지방민의 감정이 보수적이어서 히피족과 과격파청년들의 난동에 보안관보들이 좀 지나친 단속을 했기로서니 이들을 형사소추할 수 없다는 지방정계의 압력에 의한 결정이었다. Poole씨는 이러한 지방정계의 부당한 압력에 굴하지 아니하고, 재차 다른 대배심을 소집하여 결국 기소결정을 얻어내고야 말았는데, 보수적인 그 지방정치인들과 보안관(군을 관할하는 경찰서장격)의 맹렬한 공개비난을 받는 등 하여 한때 요란한 뉴스거리가 된 바 있다.}}

대배심은 서상한 바와 같이 검사의 의도대로 조종이 되고 있는 것이 실정이며, 배심원의 자격요건을 보면 운전면허증{{미국에서는 운전면허증이 우리나라의 주민등록증과 유사한 사회적 기능을 갖고 있는데 사람의 신분을 확인할 때에도 이용되고 있는 문서이다.}}을 소지한 일반시민들로 되어 있어 이들은 법률적인 소양도 없고, 교육수준도 검사보다 낮기 때문에 실질적으로 검사의 지배적 역할이 가능한 것 같다.

대배심의 기소장 소위 Indictment에는 해당 검사장의 확인서명이 있어야 하는데, 검사장은 서명을 아니함으로써 대배심의 기소결정을 사실상 무효화시킬 수 있다. 사건이 일단 기소된 후에도 공소취소하는 것은 검사의 재량이며, 판사가 연방검사에게 기소장의 서명을 강요한 U.S.v.Cox 사건(1965){{이 사건은 미연방 제5공소법원(5th Circuit Court)판결인데 사건개요는 대략 다음과 같다. 미시시피주 연방법원 판사가 민권법사건(Civil Right Dispute)에 있어서 투표등록계원이 두 사람의 흑인에게 투표용지 지급을 거부했다고 동 흑인들이 법정에 나와서 증언한 바 있었는데, 판사는 이것이 흑인들의 위증이라고 결론짓고, 그 흑인들을 대배심에 회부하여 기소결정까지 내려졌다. 그러나 연방검사장은 법무장관의 지시에 따라 이 사건의 정치 문제화를 방지하기 위해서였는지 기소장서명을 거부하였다. 판사는 부득이 검사장에게 정식으로 기소장에 서명할 것을 명령하였으나, 끝내 불응하므로 동 검사장을 법정모욕죄로 처벌을 했고, 검사장은 이에 불복 항소를 제기했던 것이다.(342 F 2d 167)}}에 있어서 상급법원은 범죄를 소추하고 아니하고는 전혀 국가를 대표하는 연방검사장의 전권이며 재량에 속하는 사항이므로 법원이 이를 강제할 수는 없는 것이다고 판결하여 법원의 대검찰감독권 행사에 제동을 걸었던 것이다.

연방검사장은 적법하게 국가를 대표하는 동안은 그의 결정이 최종적인 것이 될 것이나, 만약 그가 연방법무부장관의 명령에 불복하여 특정사건을 기소하거나 불기소처분할 수 없다. 그것은 법무부장관이 연방검사보다 더 상위의 국가대표자격을 가졌을 뿐 아니라 양자는 상명하복의 관계에 있기 때문이다.

여기서 한가지 특수한 검찰활동을 소개하면, 연방법무부장관 직속으로 특별수사반격인 Strike Force가 1968년에 창설하여 뉴욕, 시카고, 로스앤젤레스시 등 이른바 조직범죄단체가 있는 지역 17개 주요도시에 각 수사반을 두고, 주로 마피아(Mafia)단의 조직적 범죄활동을 내사하고 정보수집 및 수사를 벌려 증거가 포착되면 직접 또는 연방검찰에 넘겨 소추하는 등 고질적인 조직범죄에 대한 집중적이며 효과적인 공격을 가하고 있다. 이 Strike Force의 조직을 보면, 법무성 형사국 조직범죄과(Organized Crime & Racketeering Section)를 정점으로 하고 1970년 4월경부터 4개처를 증설하여, 21개 주요도시에 지역별 수사본부를 설치하고 있고, 그 수사본부의 조직을 보면 법무성 소속검사가 책임자가 되고, 그 밑에 연방 및 지방의 각급검찰 및 수사기관에서 1명 내지 수명의 요원을 차출하여 구성하고 있는데, 이들은 책임자인 법무성검사의 지휘 아래 직접 수사활동도 하나 주로 정보수집과 자기소속기관과의 연락업무를 담당하고 있으며 필요하면 연방수사국 또는 마약국 지방경찰로 하여금 수사케 하고 소추는 전술한 대로 특수반검사가 직접 수행할 때도 있고, 지방검사로 하여금 담당케 하는 일도 있는데, 하여튼 미국에서는 일찍이 없었던 통합된 형태의 강력한 수사기관으로 눈부신 활약을 하고 있으며, 따라서 정부나 국민들이 이 특별수사본부에 걸고 있는 기대 또한 자못 큰 바 있다.

이러한 강력하고 능률적인 수사기관의 존재가 절실히 요청된 것도 마피아단의 철혈적인 조직과 능소능대한 범죄활동을 통상의 수사 및 검찰기관으로서는 도저히 당해 낼 도리가 없다는 결론 끝에 발족을 본 것이라고 한다.{{Strike Force가 설치된 지역에서는 연방검찰과 Strike Force간에 관할권을 둘러싸고 초기에는 다소 불협화음이 있었는데, 1970년도 밋첼법무장관은 조직범죄에 관하여는 사물관할을 일차적으로 Strike Force가 가지고 연방검찰은 동 수사 및 소추활동에 협조하도록 관할권조정 훈령을 내려 이 문제를 해결하였다. Strike Force는 기타 연방범죄에 대하여는 물론 관할권을 갖지 아니한다.}}

세상에 알려지지 아니한 마피아단의 놀라운 비밀조직과 범죄수법으로 사회 각 계층에 합법수단으로 침투한 다음, 그 합법의 그늘 밑에서 조직적인 범행을 할 뿐만 아니라 그 지방의 정치인․판사․검사․경찰간부 등 요로인사들을 거의 매수하여 매월 정기적인 급여가 지급되고 있으므로, 자연 이들의 단속적 활동이 둔화될 수밖에 없기 때문에 속말로 땅짚고 헤엄치기로 안전한 보호(?)아래 범행을 하고 있다는 것이다.{{Mafia란 이태리 남단에 있는 시실리도에 기원을 가진 세계에 유례없는 극악한 범죄집단으로서 구성원중 핵심 멤버는 시실리도 출신들이며, 이들은 이 조직을 cosa nostra라고 부르고 있는데 이는 우리 가족이라는 이태리 말이다. 1966년 뉴욕의 한 Mafia단에 소속한 Valach란 자가 구속되어 그의 입에서 처음으로 이 cosa nostra란 말이 세상에 공개되었고, 여태까지 알려지지 아니한 Mafia에 관한 놀라운 사실들이 이 사람의 입을 통하여 폭로되었는데 그는 지금 엄중한 경계속의 교도소 안에서 특별보호하에 복형하고 있다. Mafia단원이 언제 죄수를 가장 교도소에 잠입하여 조직을 배신한 그를 살해할지 몰라 형무당국도 항상 긴장속에 싸여 있다고 한다. Mafia의 계율에 의하면 배신자는 반드시 죽인다. 따라서 Valach가 장차 형기를 마치고 출감하면 2시간내에 시체로 변할 것이라고 미국사람들은 믿고 있을 정도이다.}} 이들의 수입원천은 도박․밀매음․마약․고리대금업(Loan Sharking)․유흥업․요식업 심지어는 자동판매기(Vending Machine) 영업에까지 미치고 있으며,이들이 선량한 사업가들을 쫓아내고 자기들이 수익성이 높은 사업을 독점하는 방법은 생명을 위협하는 협박을 하여 타지방으로 자진하여 떠나도록 하고, 만약 말을 듣지 아니하면 예외없이 살해되기 때문에 벌써 Mafia단에서 손을 뻗치면 생명을 보존하기 위하여 눈물을 머금고 사업을 내놓는다고 한다. 연이면 사업체로부터 상당액의 월례금을 뜯어내는 방법도 쓰고 있다. 이제는 이들 Mafia단은 거리에서 싸움질 하는 등 유치한 범행은 지양하고, 자기네 자손들을 법학․경영학 등 고등학문을 수학케 하여 거대해 지는 자기판도를 초현대적인 경영기술과 법률지식으로 보호하고 보다 교묘한 탈법적인 이윤추구 활동을 하고 있어 쉽사리 뿌리 뽑아지지 않는 암적인 존재가 되고 있다.{{어떤 미국인은 이 Mafia공포를 어느땐가는 전미국이 Mafia가 지배하는 나라가 될지도 모른다고 말하고 있었다. 요즈음 미국서 Mafia하면 이태리계 미국인을 연상하기 때문에, 이들의 집단적 항의를 받아 밋첼법무장관은 정식으로 F.B.I연방검찰 등 전예하기관에 Mafia또는 cosa nostra라는 호칭을 사용하지 않도록 지시한 일까지 있었다.}}

4. 검사의 재량권

가. 소추여부에 관한 재량권(Charging Discretion)

많은 피의자들이 유죄증거가 있음에도 불구하고 전혀 소추되지 않거나 보다 경한 죄목(a less serious offense)으로 기소되는 이른바 기소편의주의원칙은 미국에서 더욱 활발히 활용되고 있는 것 같다. 물론 이러한 형사범죄의 소추여부에 관한 결정은 관할검사의 재량에 속하며, 검사는 그 지역사회의 공공복리와 피해자의 감정 또는 공중의 관심도 혹은 업무량의 과다 등에 따라 다소 제약을 받으나, 대개의 경우 매우 폭넓은 재량권을 행사하고 있는 것이다.

검사의 본연의 직무가 주로 관내의 범죄진압에 있으므로 특정인이 그 지역사회의 이익에 배치되지 아니하고, 피해자의 감정이 해소되었으며 장차 재범의 우려가 없다고 판단될 경우에는 그 소추를 유예하는 것이다. 우리나라에서와 같이 검사가 형사소추를 통하여 사회정의를 구현한다는 식의 거창한 사명감보다, 오히려 그 지역사회의 법적 평온을 유지한다는 책임감으로 사건을 처리하고 있으므로 아무리 중대한 사건이라도 피해자와 원만화해되어 감정이 누그러지면 소추를 아니하는 사례가 실무상 압도적으로 많을 뿐 아니라 검찰의 예산부족 및 업무량의 과다로 인하여 소추를 포기하는 이른바 행정적 이유에 기인한 불기소처분도 적지 않은 것이 현실인 것 같다.

일반적 인상이 미국검사의 소추권행사는 검사개인에 의해 마음대로 전행되고 있어 그 통제가 다소 요청되고 있다는 점이다. 법원이 기소명령을 내림으로써 검사의 재량권을 규제하기도 하는 것 같으나, 특정사건을 소추하는 여부는 관할검사가 연방 또는 그 지역사회의 형사정책적 고려에 따라 결정할 문제이지, 법원이 관여할 문제가 아니라고 한 서상한 Cox 사건은 소추권행사에 관한 검사의 재량권의 범위를 선언한 것으로 의의가 깊다 할 것이다.

검사도 인간인 이상 너무 폭넓은 재량권을 가지면 남용하기 쉬우므로 대내적으로 이를 적절히 규제할 수 있는 준칙 또는 기준제정이 필요할 것 같은데, 연방, 지방 할 것 없이 성문화된 준칙 등은 없고, 다만 검사 각자의 건전한 양식에 따라 구체적 사건처리에 있어서 재량권을 행사하고 있는 것이 실무상의 관행이 되어 있는 것 같다. 그러면 다음에 미국검사들이 어떠한 경우에 소위 기소유예처분을 하고 있는가를 보기로 한다.

일반적으로 연령․전과유무․개전의 정 등이 기준이 되는 것은 우리나라와 같으나, 특정사건을 소추하여 어떠한 사회적 목적을 달성할 수 있느냐를 고려함으로써 실정법상 범죄로 규정되고 또한 그 형벌이 엄하게 되었다고 해서 무조건 형식적으로 소추권을 행사하지만은 아니한 것 같다. 예를 들면 유기죄사건에 있어서는 법률의 입법취지가 부양책임있는 자가 피부양자를 잘 보호 부양하도록 함에 있고 처벌은 예외적 내지는 최후수단으로서 있는 것이므로 피의자에게 부양책임을 성실히 이행하도록 설득하고, 또한 동인이 그 책임을 다할 것을 다짐하면 처벌하지 아니하는 것을 원칙으로 하고 있으며, 같은 논리로 부정수표사건(Bad Check)이나 횡령사건 등 특정인에게 경제적 또는 재산상 손실을 초래하게 한 사안에 있어서는 그 경제적 또는 재산상 피해가 회복되면 굳이 행위자를 처벌할 것이 아니라 그로써 그 사건은 종결함이 타당하다고 하는 것이 이런 유형의 사건처리에 있어서 형사정책적 기준(Criteria)이 되고 있다.

1) 피해자의 의사

서상한 바와 같이 미국의 검사들은 피해자의 의사를 사건의 종국결정에 있어서 우리 나라에서 보다 훨씬 더 존중하여 반영시키고 있는 것 같다. 물론 피해자가 가해자의 소추 또는 처벌을 강하게 요구하는 경우에도 증거의 불충분과 공익(Community Interest)에 반하는 경우에는 피해자의 의사에 불구하고 불기소처분할 수 있으나, 피해자가 소추를 원하지 아니하는 경우에는 대부분 그 의사에 따르고 있는 것이다. 이것은 실정법이 우리의 친고죄와 같이 피해자의 의사를 소추요건으로 규정하고 있지 아니함에도 불구하고 사건결정의 주요기준이 되고 있는 것이다.

이렇게 피해자의 의사를 과도하리만큼(?) 존중하는 이유는, 첫째 서상한 바와 같이 당사자간에 이미 화해가 되어 법적 평온이 회복되었는데 굳이 평지풍파로 처벌을 하여 한번 회복된 법적 안정을 깨뜨림은 사회적 또는 형사정책적으로 보아 타당하지 않다는 것이며, 둘째, 피해자가 감정이 풀어져 장차 그의 의사에 반하여 사건을 소추했을 때 그의 협력을 받기 어려워 결국 공소유지에 지장이 있을 우려가 있기 때문인 것 같다.

미국에서는 흑인 상호간의 폭행․상해 등 사건은 경중을 막론하고 대부분이 소추되지 아니하고 끝나는 것이 통례로 되어 있는데, 이런 사건의 대부분은 경찰관이 검사에게 사건을 송치하지 아니하고 끝내는 경우인데, 현장에서 경찰관이 쌍방의 말을 듣고 입건하지 아니하고 놔주는 경우와 연행을 하더라도 영장을 청구하지 않는 방법으로 사건을 종결짓고 있다. 이것은 흑인들이 일반적으로 같은 흑인인 가해자를 적극적으로 소추하려 들지 않기 때문에 경찰이 미온적으로 취급하게 되는 것 같은데, 후랭크․밀러씨의 견해에 의하면{{Frank W. Miller, Prosecution, p. 175-176 참조.}} 흑인 상호간의 사건에 있어서는 문화적으로 열등한 집단인 흑인사회에 속하는 피해자가 증언대에 서기를 꺼려하는 점과 또한 피해자가 흑인이라는 사실 때문에 관계수사관들이 소추에 적극성이 없는 것 같다.는 것인 바, 그들이 법정에서의 증언을 꺼리는 이유는 흑인들은 통상 백인경찰들에 의해서 충분히 보호되고 있지 못할 뿐 아니라, 오히려 백인경찰을 박해자로 생각하고 있기 때문에 가해자로부터 있을지도 모를 보복 등 후환을 두려워한 나머지 소추를 포기하는 것으로 보이며, 이러한 현상의 저변에는 흑인의 대결의식과 백인지배체제에 대한 불신 내지는 반항심이 잠재해 있는 것으로 추단된다.

그것은 백인간의 사건에 있어서는 피해자가 더 소추에 적극적이며 경찰들도 보다 활발히 움직이고 있는 것으로도 반증된다 할 것이다.

검사는 증거가 충분한 사건에 있어서도 소추가 사회적으로 타당하지 아니하거나 소망스럽지 아니할 때 또는 배심원들로부터 유죄평결을 받아 내기 어렵다고 판단이 될 때에는 피해자를 설득하여 고소를 취소하게 하거나 처벌의사표시를 철회하도록 하는 것이 실무상 관례적인 것 같다.

미성년자 간음사건(Statutory Rape)에 있어서 검사는 피해자나 그의 부모들에게 처벌의사의 철회를 종용하는 일이 많이 있는데, 이는 피해자가 미성년으로서 법정에 나타나서 증언을 하게 되므로 인해서 생기는 피해자의 불이익을 고려함과 동시에, 배심원들로부터 이런 사건의 피해자인 소녀들 자신이 즐겨 자의로 간음에 응했기 때문에 부도덕한 자라는 비난을 받기 쉽고, 따라서 가해자에 대한 유죄평결을 받기가 어려워진다는 점을 고려하여 소추를 꺼리고 있는 것 같다.

2) 소송비용

미국의 법집행기관들은 서상한 바와 같이 군소잡다하게 병립하고 있어 그 집행예산의 규모도 대개는 영세한 것이어서, 소송비용이 피해액을 상회하는 사건에 있어서는 피해자가 그 비용을 충당하고 법집행을 요청하지 않는 한 소추를 포기하는 사례가 많은데 그 전형적인 예로써 소액부정수표사건의 피의자가 타주에 거주하고 있어서 그를 범인인도(Extradition)절차를 취하여 데리고 오면 시일도 많이 걸릴 뿐 아니라 범인호송비용이 부정수표피해액을 초과하게 되는 경우에는 그 피의자에 대한 소추를 포기하고 사건을 종결지워 버린다.{{Frank W. Miller, Prosecution, p. 180f. 참조.}}

소송비용절감 또는 소송경제라는 견지에서 후술하는 소위 소답협상(Plea-bargaining)도 큰 역할을 하고 있다. 즉 폭주하는 사건을 일일이 기소하다가는 주어진 한정된 예산으로 파탄이 나고 말 것이니, 이와 같은 제도적 기능장애를 방지하기 위하여서는 많은 양의 사건을 기소유예하거나 보다 경죄로 기소하는 조건으로 유죄시인을 받음으로써 정상적인 사법운영을 도모하자는 것이다.

3) 법집행기관의 공신력

법집행기관 또는 공공기관의 공신력이 손상될 우려가 있거나 공중의 지지를 잃을 염려가 있는 때에도 소추를 포기하고 있다. 즉 호텔방 안에서 섹스(sex)파티를 벌린 청년남녀들 중에 현직 경찰관이 끼어 있어 만약 그가 체포되어 기소되는 경우 경찰이 입게 될 공신력과 사회적 존경심의 상실로 인한 손실을 고려하여 이 사건을 불기소처분하고 당해 경찰관은 대내적으로 징계처분하도록 한 사건처리의 실례가 있는가 하면, 그 지방에서 명망이 있는 권투선수가 주류불법소지죄로 체포되었을 때 검사는 그 피의자의 인기를 고려하여 소추를 포기했는데, 만약 그를 기소하게 되면 그 지방의 여론이 검찰권을 남용한다고 비난할 것을 고려한 나머지 그와 같이 결정한 것이다.

4) 피의자의 불이익

피의자에게 현저히 부당한 불이익을 줄 염려가 있을 때에도 소추를 포기한다. 즉 가정을 가지고 건실한 직장을 가진 사람이 일시적 실수로 공연주취, 교통법규위반 등 경미한 범법을 한 경우, 만약 그들을 기소했을 때 사회적으로 그 사람이 받게 될 불명예 등 여러 가지 불이익이 예상되는 것이므로 이러한 때에는 소추를 하지 않는데, 이것은 매우 차원높은 형사정책적 배려라 아니할 수 없다.

범죄를 하면 기계적으로 소추하고 그로 인하여 피의자가 입은 여러 가지 개인적 손실에 대하여는 고려를 하지 아니하는 제도운영은 현명한 형사정책이 아니라 할 것이다.

법정형이 피의자의 범행 정도에 비하여 매우 중형일 경우 죄와 벌의 균형이 맞지 아니하므로 엄격한 법대로의 처벌을 하게 되면 피의자가 입을 불공평한 결과를 피하기 위해서도 소추를 경죄로 바꾸거나 기소를 하지 아니할 때도 있다.

소년에 대한 특별보호처분제도와 주법률이 아닌 지방자치단체의 조례를 적용하여 처벌하는 경우도 이에 해당되는데, 소년에 대하여는 연령제한이 각 주에 따라 다르고 택사스주에서는 소년을 16세 미만, 소녀는 18세 미만으로 제한하고 있고 검사는 그 소년이 교정 가능한지 여부를 판단하여 결정할 전권이 부여되어 있으며, 실무상 검사는 소년의 체구가 성인과 다름없이 크고 어른스러워 보이면 비록 연령은 소년이라 할지라도 일반형사절차에 돌리는 경향이 많다는 것이다.

전과자의 낙인이 찍히면 취직 등 사회적 진출에 지장이 많다는 점을 고려하여 소년은 거개 이 특별절차로 돌리고 있다. 그리고 자치단체의 조례에 의한 처벌은 벌과금처분인데, 이것은 일개의 행위가 주법과 자치단체의 조례에 동시에 저촉되는 경우인데 자치단체의 재정적 수입을 올리기 위한 동기가 더 강조되어 있어 형사정책적으로는 타당하지 못하다는 비난도 없지 않다.

5) 감호처분

형벌이 아닌 감호조치로써 형벌적 효과를 거둘 수 있을 때는 구태여 소추하지 아니한다.

최근 실무관례를 보면 정신이상피의자의 민사적인 감호(Civil Commitment){{미국의 각 주 특히 캔사스, 미시건, 위스콘신주 등에서는 법으로 정신이상피의자에 대한 감호처분을 규정하고 있다.}}소위 성도착자에 대한 형사처분의 일종으로 행하는 감호조치(Criminal Commitment){{성도착자에 대한 형사처분에 대신하는 감호처분은 각 주마다 그 규정 내용을 달리하고 있기는 하나 공통된 점은 형법아래서 형의 선고를 받는 피의자로서보다 훨씬 더 범법자의 교정이란 면을 강조하고 있으며, 그러한 점에서 볼 때 이 법은 성질상 형벌법규가 아니라 할 것이며, 법취지도 단지 성도착자로부터 일반부녀들을 보호하자는데 있는 것이라고 생각된다.}} 또는 보석이나 가석방 중에 있는 자가 새로운 범행을 하여 체포되었을 때 새로 범한 죄에 대하여 입건하지 아니하고 보석 또는 가석방결정을 취소하는 경우, 또는 범법자를 타관할에 이송하는 등 방법을 유효적절히 이용하여 가능한 한 협의의 형사처분을 하지 아니하려고 한다. 이것은 결국 형사정책적 견지에서 볼 때 서상한 범죄에 대하여는 범인을 교화시키고 재범을 방지하기 위하여는 이와 같은 형벌아닌 처분이 보다 효율적이기 때문일 것이다.

6) 민사적 제재

민사적인 제재가 더 효과적인 형사정책으로 판단될 때에는 형사소추를 하지 아니한다. 즉 도박․매음행위 또는 불법주류제조 및 판매 등 범죄에 대하여는 형사처분을 하느니보다 재범의 효과적인 방지책으로써 법원으로부터 범행에 공용된 특정장소에의 출입금지나 범행에 공용된 차량 등의 압류 또는 주류판매허가취소 등의 명령을 법원으로부터 얻어내는데, 이것은 범인들의 범행을 되풀이 할 재정적 뒷받침을 잃게 하는 것으로서 이러한 유형의 범죄 단속방법으로서는 형벌보다 더욱 효과적인 대책이라 할 것이다.

7) 범인의 협력

범인이 장차 더 큰 범죄자의 체포 또는 조직범죄의 수사에 협조할 것을 서약한 때는 그에 대한 소추를 유예 또는 포기하는 경우가 있다. 즉 도박․밀매음 특히 마약법위반사건의 수사에 있어서는 정보원의 투입 등 방법에 의하지 아니하면 증거확보가 지난하기 때문에 경미한 범죄로 체포된 자를 기소유예해 주고, 그를 그가 속하는 범죄집단 또는 보다 거물급 범인을 체포하는 데 정보원 또는 수사보조원으로 이용하고 있는 것이다. 이 방법은 이러한 범죄수사에서는 관례적으로 인정되고 있는 것으로서, 주로 Mafia 등 조직범죄의 수사에 많이 활용하고 있는데 이들이 불리한 증언을 하게 되므로 조직범죄단의 두목은 이들이 법정에 나타나기 전에 살해를 기도하는 일이 많아, 그 신변보호에 상당히 부심하는 사례가 있으며, 심한 경우에는 교도소의 중감방안에 넣어 공판 때까지 잠시 보호하는 수도 있다.

나. 검사의 재량권에 대한 규제

검사의 재량권은 본질적으로 형사정책적 고려에서 인정되는 것이지만, 검사의 높은 인격과 직업적 양식에 대한 신뢰에 그 윤리적 기초를 두고 있는 것이다.

검사는 증거가 충분하여도 사회적 또는 형사정책적 요청에 따라 소추를 아니할 수도 있는 강대한 권한을 가진 공무원으로서, 자칫하면 이와 같은 직권을 남용하거나 공익을 가장한 독직의 유혹에 빠져들게 되므로 미국에서도 역시 이와 같은 검사의 폭넓은 재량권을 규제하는 제도적 장치를 마련하고 있는 것이다. 즉 이 나라의 검사들 중에는 도박사나 타락한 목사와도 같이 부패했거나 현저히 무능력하거나 보통 이상으로 태만한 사람이 있으며, 결과적으로 어떤 사건결정들은 그러한 부패․무능력․태만 등의 반영에 불과한 경우도 없지 않은 것이다.

그러나 일반적으로 볼 때 미국사람들은 공중의 신뢰를 받고 있는 공직자는 사건의 당사자들보다 더 공정하고 올바른 결정을 내린다고 믿고 있기 때문에, 규제제도도 그다지 엄격한 것은 아니며 이러한 경향은 검사의 재량권문제를 다루는 하급 또는 상급법원의 태도에서 엿볼 수 있는 것인데, 이는 상호신뢰에 뿌리박은 미국사회의 밝은 한 단면이라 볼 수 있다.

정치적 규제로서는 주검찰의 경우 지방검사장은 일정한 임기에 의한 선거제도이기 때문에 사건결정에 있어서 항상 유권자를 의식하지 않을 수 없는 것이므로, 그 지역사회의 공익이 무엇인가를 잘 판단하여 결정을 해야 되며 때로는 정의의 구현보다 다수유권자의 의사를 존중하게 되는 아이러니도 없지 않은 것이 미국 검찰제도의 단점이기도 하다.{{미국남부에서는 흑백문제에 있어서 백인의 흑인에 대한 차별감정이 격하기 때문에 그 지방의 판사 검사들은 그와 같은 다수 백인들의 비위에 영합하여 사건을 처리하는 사례가 적지 않다고 한다.}}

1) 법적 규제(Legal Control)

법적 규제에는 직접적인 것과 간접적인 것이 있다.

직접적 규제는 특정사건의 불기소결정에 대하여 그것을 뒤엎는 법원의 기소명령(Mandamus to compel prosecution)이 이에 속하고 공직으로부터의 추방이 간접적 규제에 속한다.

가) 간접적 규제

공직으로부터의 추방의 유형에는 변호사 회원자격의 박탈{{미국에서는 모든 법조인이 변호사회 회원자격을 가져야 되므로, 이 자격을 박탈당하면 판․검사 또는 변호사로서 직무를 수행할 수가 없게 된다.}} (Disbarment) 또는 자격정지 등이 포함되며, 독직 등 부정 또는 기타 범법행위를 하여 형사소추를 당하는 경우가 있는데 종국적으로는 추방의 소(Ouster Suit){{Ouster Suit이란 일종의 탄핵재판과 같은 것이다.}}나 권한개시영장(Quo warranto){{공직, 특권 또는 다른 권리를 보유하거나 행사한 자 또는 불법하게 그러한 권한을 보유하는 자에 대하여 어떠한 권한에 의해서그 공직 또는 특권 등을 보유하는가를 증명하라고 명하는 영장을 말하며 이 영장에 기한 기소를 의미하기도 한다.}}등에 의하며, 다른 방법에 의하지 않고 직접 검사를 공직에서 제거시킬 수도 있는 것이다.

그러나 실제로는 검사에 대한 소추란 거의 없는 일이나 각주에서는 주헌법 또는 특별법으로 검사를 포함한 공직자들을 주지사가 무능력․태만․독직 등을 이유로 면직(removal)시킬 수 있도록 규정하고 있는데, 그 규정의 양식은 주에 따라 각각 다르다.{{미시건주에서는 주헌법에 주지사는 공직자가 부정 또는 불법행위를 하면 면직시킬 수만 있다고만 규정하여 검사를 명시적으로 언급하고 있지 않는데 반하여, 위스콘신주에서는 주지사가 심리(hearing)를 거친 뒤 검사를 정직시킬 권한도 보유한다.}} 이러한 공직으로부터의 면직의 기준이 되는 것은 주로 사건결정에 있어서 악의 또는 불성실성(bad faith)이 있었느냐 여부에 두고 있는 것 같다.

통상의 절차는 주법무장관이 지사에게 면직을 상신하는데 지방검사장이 법집행을 특정인에게는 보통의 경우보다 더 엄격히 했다든가 특정법률은 관대히 집행하면서 다른 법률만 엄격히 집행하는 등 이른바 균형을 잃은 불공정한 사법행정을 한 때에도 면직의 사유가 된다. 따라서 검사가 그와 같이 법집행을 하지 아니하거나 관대히 또는 지나치게 엄격히 한 점에 대하여 타당성 있는 이유를 제시하지 않는 한 면직처분을 감수해야 되는 것이다.

그런데 검사의 결정이 선의 또는 성실성(Good faith)에 기초한 것이라 함은 반드시 현명한 결정일 필요는 없고, 정직한 노력(Honest effort)을 했음이 입증되면 족한 것이다. 그러나 이러한 간접적 규제방법은 실제에 있어서는 거의 활용되지 않고 있는 실정이며, 다만 이론적 내지는 법률상 가능할 뿐인 것 같다. 따라서 이 방법이 법적 규제로써 유명무실하며 거의 본래의 제도적 취지를 상실해 가고 있기는 하나, 이러한 규제제도가 있다는 것만으로서도 검사들에게 어느 정도의 심리적 제약을 주기 때문에 그러한 점에서는 규제의 효과가 아직 발휘되고 있다고 볼 수 있을 것이다.{{여기서 말하는 것은 지방검사장의 재량권에 대한 규제를 의미하는 것이며 일반검사의 재량권행사는 포함되지 않는다.}}

나) 직접적 규제

고소․고발인이 검사가 행한 불기소결정에 불만을 품고 법원에 대하여 기소명령을 청구함으로써 검사의 결정권을 규제할 수도 있고 부당한 기소를 당한 피고인이 법원에 대하여 공소각하를 구하여 검사의 공소권남용을 견제하기도 한다.{{피고인이 자기와 똑같은 사안으로 불기소처분된 선례가 있는데도 자기만이 소추된 것이라고 주장하고 그 입증을 하게 되면 부당한 공소로 간주되어 공소각하되는 사례가 있다.}}

주법무장관이 지방검사장의 사건결정이 부당하다고 판단할 때에는 능동적으로 관여할 수도 있는데, 어떤 주에서는 판사가 주지사 또는 주의회의 요청이 있는 때에 한해서 그러한 권한을 발동하고 있다. 예비심문 또는 대배심제도가 다소 규제적 기능을 발휘하기는 하나, 결정적인 역할은 하지 못하는 것이 각주의 공통된 현상이다.

2) 소추에 대한 사법적 규제(Judicial Control)

소추는 보통법(Common Law)의 전통적 해석으로서는 원칙적으로 검사의 전권으로 이해되고 있으나, 일단 기소된 사건의 공소취소를 함에는 관할판사의 승인(Approval)을 받도록 되어 있는 것이 현하 각주의 실무관례인 것 같다.

그러나 판사는 검사가 자의로 공소취소를 못하도록 규제할 수는 있으나 구체적으로 어떠한 결정을 하라고 세목적인 명령을 내릴 수는 없는 것이다.

예비심문절차에서 예심판사가 Bind over order를 내린 사건에 대하여는 검사가 공소를 제기하거나 공소를 제기하지 아니하려면 그 이유를 판사에게 개진하여 승인을 받아야 되며 만약 판사가 이를 승인하지 아니할 때에는 검사는 의무적으로 공소를 제기하여야 되는 것이다.

최근의 경향은 예심판사가 공소제기 전후를 막론하고 검사의 소추를 하지 않겠다는 이유서를 예외없이 받아들여 실무상은 검사의 의사대로 사건처리가 되고 있고 소답협상절차(Plea bargaining process)에 있어서도 경죄로 변경하여 소추하는 결정도 법적으로는 판사의 승인을 요하지 않더라도 예외없이 검사가 승인을 구하고 판사는 이를 또한 전부 승인해 주고 있는 것이 실무상의 관례로 되어 있다. 그러나 검사가 끝내 자신의 형사정책적 소신을 내세워 불기소 또는 공소취소를 고집할 때에는 판사는 일반변호사 중에서 대리검사(substitute prosecutor)를 임명하여 그 사건을 소추 또는 공소유지를 하도록 한다.{{우리 형소하의 재정신청에 의한 준기소절차는 불기소처분된 사건에 대해서만 법원이 개입하고 있으나, 미국에서는 검사의 자의적인 공소취소도 이러한 방법으로 견제되고 있다.}}

대리검사가 임명되는 경우는 이 이외에도 검사의 부재, 편파성, 편견, 공소유지 능력부족 등의 경우에도 인정되고 있는 점은 사법부에 의한 약간 지나친 검찰권간섭의 인상마저 주고 있다.

그러나 근래의 실무관례는 이러한 대리검사가 임명되는 경우란 검사가 스스로 자신의 이해개재 기타 자기가 공소유지를 하기 어려운 사정이 있을 때 요청하여 법원이 임명하고 있어, 결국 검사의 의사에 따라 이 제도도 운용되고 있다고 해도 과언이 아닌 것 같다.

3) 법무장관의 관여

연방검찰의 특정사건의 결정에 대하여도 연방법무장관의 엄격한 지휘를 받고 있으나, 지방검찰은 반드시 그렇지 않다. 주에서도 서상한 바와 같이 The Attorney General이라고 불리워지는 법무장관이 있고, 그가 지방검사장의 사건결정이 부당하다고 생각될 때에는 자진하여 또는 주지사나 의회의 요청에 따라 특정사건을 직접 소추할 수 있는 권한이 부여되어 있어 일반적 및 개별적 지휘감독권이 이론상 존재하나, 실제는 거의 활용되지 아니하고 다만 서상한 바와 같이 지방검사장의 요청에 따라 형식적으로 관여하고 있을 뿐이다.

이러한 감독권한 불행사적 관례는 소추업무가 그 지방의 특수사정에 따라서 처리되어야 할 지역적인 문제(Local matter)로서 그 지방의 사정에 밝고, 풍부하고 정확한 정보를 입수하고 있는 지방검사장이 보다 사건결정을 타당하게 할 수 있을 것이라는 논리적 근거에 입각하고 있고, 몇개 주에서 과거 지방검사장의 요청이 없는 사건개입을 했다가 소기의 성과를 거두지 못하고 망신만 당한 사례가 있어서 더욱 개입에 소극적인 태도를 취하게 된 것이라 함은 이미 앞에서 언급한 바와 같다. 그러나 검찰제도 연구가들은 일치하여 검찰이 주단위로 지휘체계를 가진 조직이 되어야 하며, 그 통수자는 주법무장관이 되어야 한다고 주장하고 있는데, 이것은 검찰권의 효율적 행사와 부패방지를 위하여 필요하다는 것이다.

4) 고소․고발인 등에 의한 규제

사건의 피해자 또는 고발인은 검사가 사건결정에 있어서 불성실(bad faith) 또는 재량권의 남용(abuse of discretion)을 이유로 법원에 대하여 기소명령장(Write of mandamus)을 신청함으로써 검사의 부당한 불기소처분을 견제할 수 있다.

보통법에 의하면 피해자가 자신이 직접 또는 변호사의 조력을 받아 사적인 소추가 가능했던 것이나, 지금은 이러한 사소제도가 자취를 감추고 검찰에 의한 공소제도로 바뀐 것이다.

5) 기타 방법에 의한 규제

법적 규제방법 외에 검사의 사건 결정에 가장 큰 영향을 미치고 있는 것이 일반 및 특별사법경찰관들의 이른바 사건에 대한 의견개진이다. 경찰은 사건수사의 진전에 따라 영장을 청구할 때와 사건을 이송할 때 그 사건의 기소여부에 관하여 경찰의 의견을 제시하고 강력히 밀고 나오는 것이 통례이고, 특단의 사정이 없는 한 검사는 이들의 의견을 따르고 있는 것이 관례처럼 되어 있다.

이와 비슷하게 형사재판을 맡고 있는 판사들이 영장발부 단계에서나 기소된 특정사건에 대하여 소추 또는 공소유지여부에 관하여, 또는 특정범죄에 대한 일반적인 형사정책적 의견 등을 개진하는 경우가 있는데, 이는 물론 법적 근원에 기한 것은 아니라 할지라도 판사는 공소를 각하할 수도 있는 판결선고의 재량권(Sentencing discretion)등을 보유하고 있는 관계상, 검사는 이들 판사의 의견을 대개 존중하여 사건결정을 하고 있다. 그 외에도 매스컴 기타 방법으로 전달되는 공중의 일반여론(public opinion)에 대하여도 신경을 쓰는 것이 우리나라에서 보다 더 두드러진 것 같다.

5. 소답협상(Plea-bargaining)에 있어서의 검사의 역할

미국도 지금 날로 격증하는 사건량을 현재의 제도와 인력으로서는 감당키 어려운 단계에 놓여 있어 여러 가지 해결방안이 연구되고 있으나, 급격한 변화를 원치 않는 정치인들이 움직이지 않기 때문에 개혁의 기초가 되는 관계법률개정이 안되고 있어 부득이 현제도 아래서의 고식적인 사건해결책으로서 기소전후에 걸쳐서 피고인측과 유죄시인을 조건으로 하는 이른바 소답이라는 방법을 활용하고 있다.

배심제도를 근간으로 하는 미국의 소송구조상 만약 피고인이 배심재판을 원하게 되면 이를 거부할 수 없고, 일단 배심재판을 하게 되면 재판초일부터 배심원의 적격성을 둘러싸고 기피권행사 등으로 소송진행이 무한정 지연되는 것이 상례이기 때문에 검사나 판사들은 어떻게든지 하여 이러한 사태를 예방하여야 되겠다는 중압을 느끼고 있는 것이 실정이다.

대체로 이 소답협상의 불가피성의 근거로서 첫째, 폭주하는 사건량을 줄이기 위해서 둘째, 실정법상의 형벌이 너무 가혹하여 현실적 타당성이 없기 때문에 이를 조절하기 위해서 셋째, 무죄율을 줄이기 위하여 증거불충분한 사건은 그 동일성 범위내의 보다 경한 죄로 공소사실을 변경하여 유죄확정율을 높이자는 데 있다고 주장되고 있다. 셋째 이유는 소송기술상 이해가 간다 할 것이나, 나머지 이유는 그 실질적 타당성이 애매하고 고식적인 처리방법으로서 결국 정의를 소송상의 편의를 위하여 팔아 넘기는 것밖에 안된다고 Harvard Law School의 Weinreb와 Vorenberg 교수같은 사람들은 극구 반대하고 있다.

캘리포오니아주에서는 형법전의 개정을 대학교수들과 젊은 법조인들이 시도하였으나, 선량한 일반유권자들이 형벌규정 완화를 원하지 않는다는 이유로 주의원들이 찬성하지 아니하여 그 노력이 수포로 돌아간 일도 있었다.{{미국의 보수적인 유권자들은 형벌법규는 악인을 다스리고 악인들로부터 자기들같은 선량한 시민을 보호하기 위하여 존재하는 것이므로 엄할수록 좋다고 생각하고 있기 때문에, 의원들이 이러한 유권자들의 입김을 의식하고 있는 한 처벌규정완화같은 운동에 협조하여 자기의 정치생명을 단축시키려 하지 않는 것도 무리가 아니라 할 것이다.}}

아뭏든 지금 미국의 연방, 주 할 것 없이 제1심 재판에서는 약 90%의 사건이 피고인의 유죄시인으로 실질적인 소송진행없이 판결이 선고되고 있고 나머지 약 10%의 사건에 한해서 배심재판이 행해지고 있는데 만약 배심재판량이 전체 사건의 20%만 넘어서도 현제도가 파탄을 면치 못할 것이라는게 당로자들이 이구동성으로 내리는 결론인 것 같다.

그러면 이 plea bargaining절차는 구체적으로 어떻게 운영되고 있느냐 하면 대개의 경우 기소된 범죄에 대한 무죄를 주장하는 피고인에 대하여 검사가 먼저 변호인 또는 피고인에게 기소된 범죄보다 좀더 경한 범죄, 따라서 형벌이 더 경한 죄목을 제시하고 유죄시인을 하겠느냐고 제의를 하면 피고인측에서는 기소사실이 잘하면 무죄가 될 수도 있다는 전망이 보이면 이에 불응하고 시일을 끌게 된다. 그러면 재차 검사가 그보다 더 경한 죄로 낮추어 교섭을 하게 되는 등 그야말로 상거래상의 흥정이 이루어지는 과정과도 비슷하다. 따라서 변호사의 강력한 무기가 재판기일의 연기를 구하는 것이라는 것도 일리가 있다 할 것이다.

검사들은 이 plea bargaining process를 최대한 이용하기 위하여 여러 가지 묘안을 짜내고 있는데, 가령 수개의 범죄사실을 한 기소장에 잔뜩 나열해 놓고 협상의 기회에 가서는 그중 하나의 범죄사실에 대해서만 유죄시인을 받고, 나머지 범죄사실은 유죄시인의 대가로 철회해 버리는 경우, 즉 horizontal overcharging이 있는가 하면 내심적으로는 경한 범죄사실에 대한 유죄확정만을 기대하면서 공소장에는 중한 범죄사실을 적시하여 유죄시인을 얻고 양보하는 조건으로 내세우는 이른바 vertical overcharging등이 있다.

결국 이러한 plea bargainin의 본질을 보건대, 다소나마 속임수(bluffing)가 불가피하게 따르기 마련이고 그래서 사법의 질을 상대적으로 실추시키게 되는 것이 사실인데 half a loaf is better than none이란 말로 어느 실무가는 과도한 업무량을 처리하는 고충을 토로했다.

Helen Silving 교수는 그녀의 저서인 Essays on Criminal procedure{{Helen Silving 교수는 전 서울법대 유기천 교수의 부인이며, 현재 푸에도토리코 대학교에서 형사법을 강의하고 있다. op.cit.,1964. p.254. 참조}}에서 plea bargaining의 개념이 때로는 너무 일반적이어서 모호하다고 지적하고, 차라리 Composition payments to a dubious creditor즉 의심스러운 채권자에 대한 화해 또는 타협조의 지급이라는 표현을 함이 타당할 것이라고 말했는데 함축성 있는 설명이라 생각된다.

미국변호사협회에서 제정한 plea bargaining에 대한 준칙(Standards relating to the prosecution function)에 의하면 소답협상에 있어서 변호인이 선임된 사건에 있어서는 검사가 피고인과 직접 교섭을 하는 것을 금하고 있고, 의식적으로 같은 교섭과정에 있어서 거짓 진술을 하거나 약속을 함은 부당하며, 형집행유예에 관한 사전 약속을 해서도 안되고 다만 검사가 판사에게 어느 형량을 추천하겠다는 것은 약속해도 좋다는 것이며, 만약 이미 약속한 조건의 실현이 불가피하게 된 것을 알았으면 지체없이 피고인 측에 그 뜻을 통고해 주고, 전에 했던 Guilty-plea(유죄소답)를 철회할 수 있도록 하는 등 협상전의 상태로 피고인이 돌아갈 수 있도록 모든 필요한 협조를 하여야 된다고 규정하고 있다.

이는 소답협상이 너무 무정견하게 남용되는 것을 막고 법조인의 직업적 윤리를 최소한도나마 지켜보자는 고충에서 만들어진 규정들인 것 같다. 실무적으로는 판사도 이 소답협상에 관여하여 검사가 추천하는 형량을 선고할 것을 암시하기도 하는데, 어떤 판사들은 유죄 소답이 많은 것을 좋아하면서도 협상에는 직접 개입을 하지 않으려고 초연한 태도를 취하기도 한다. 아뭏든 이 plea- bargaining은 미국형사소송제도의 치부라는 비난도 없지 않으나, 사건속결이라는 공로 또한 인정치 않을 수 없을 것이다.

6. 결론

이상에서 본 바와 같이, 미국도 한정된 인원과 예산으로 일익 증가하는 업무량을 처리해 가느라고 매우 고심하고 있음이 역연하다. 대우가 좋지 않기 때문에 우수한 사람들이 검사지망을 하지 않을 뿐 아니라, 인권의 극단적 신장으로 인하여 수사 및 소추활동이 제약을 받고 있는 저간의 파행적 사법행정에 대한 자체내의 반성과 법과 질서를 되찾자는 범국민적 아우성 속에서 점차 새로운 개혁의 기운이 태동하고 있는 것 같다.

미국 사람들은 재판을 스포츠나 상거래상의 교섭처럼 생각하는 경향이 지배적이므로, 우리나라에서처럼 자백을 하는 이유가 자신의 잘못을 반성한 데 있는 것이 아니고, 자백을 하면 그에 대하여 어느 만큼의 반대급부가 자신에게 돌아오느냐를 타산하여 유죄시인을 하고 있고, 형사정의에 대한 기본적인 태도가 우리와는 다른 것이 아닌가 느껴진다.

Justice and Liberty are not the subject of bargaining and barter라는 말도 결국 이러한 현상에 대한 반성적 계기에서 나온 말이 아닌 가 싶다.

법과 질서를 되찾자는 미국의 양식있는 시민들의 희구가 장차 강력한 중앙집권적 형태의 검찰 및 수사기관의 출현을 가능케 할 것이 예상되며, 그 주도적 역할은 역시 연방법무성이 담당할 것으로 보인다.

미국의 국내의 월남문제라고까지 일컬어지는 골치아픈 범죄격증현상을 해결하는데 있어서 이 사람들의 생활저변에 흐르고 있는 간난에 대한 불굴의 도전과 개선을 위한 끊임없는 노력이라는 두 개의 철학이 효험있는 처방문이 될 것을 믿어도 좋을 것 같다.

<<참고문헌>>

1. Prosecutionby Frank W. Miller.(1969)

2. Criminal Processby LIoyd L. Weinreb.

3. Modern Criminal Procedure-third edition…by Livingston Hall & 3 others

4. Criminal Justice Administration……by Frank J. Remington and 4 others.

5. Justice without Trial……by Jerome H. Skolnick.

6. Crime and Justice in Society……by Rechard Quinney.

7. The English Legal System-fourth edition.……by A.K.R.Kiraley.

8. Handbook of Criminal Procedure and Forms.……by Ralph Slovenko.

9. The Challenge of Crime in a Free Society-Task Force Report-.

10. Assessment of Crime-Task Force Report-.

11. The Police-Task Force Report-.

12. Law Enforcement in the metropolis……by American Bar Foundation.

13. Organized Crime-Task Force Report-.

14. Uniform Crime Report(1969)……by F.B.I.

15. Standard Relating to the Prosecution Function and the Defense Function-American Bar Association Report.

16. Anglo-American Criminal Justice……by Delmar Karlen.

17. Cases and Materials on Professional Responsibility and the Administration of Criminal Justice……by Murray L. Schwartz.

18. The Criminal Law Revolution(1960~1969)……by the Editors of the Criminal Law Reporter.

19. Law and Order Reconsidered-a staff Report to the National Commission on the Cause and Prevention of Violence.

20. Blacks Law Dictionary.

21. 이상의 서적 이외에도 Harvard Law School의 Livingston Hall, James Vorenberg, LIoyd L. Weinreb 등 제교수와 Berkeley에 있는 캘리포오니아대학 법률학교수 Michael Smith, Cecil Poole 제씨 그리고 Alameda 지방검사장 Lowell Jensen씨, 워싱톤 연방검찰청 행정차장검사 Bacon여사, 뉴욕지구 Strike Force의 Daniel Hallman검사 기타 본인이 체업기간중 만난 다수의 연방 및 지방검사들의 성의있는 협조에 힘입은 바 큼을 첨언한다.